La Ley española del impuesto sobre sociedades establece la posibilidad a las empresas de descontarse en el impuesto de sociedades el llamado fondo de comercio (la diferencia entre el valor de una empresa en libros y el precio finalmente abonado al adquirirla) cuando se adquiera al menos un 5% de una firma extranjera. De manera que, las grandes compañías se dedujeron importantes cantidades por el sobreprecio pagado en operaciones como la compra de O2 por Telefónica, la de Abbey por el Santander, la de Scottish Power por Iberdrola, la de BAA por Ferrovial y el éxito de las ofertas de Sacyr, Abertis y Cintra por las concesionarias de autopistas francesas.
La medida ya fue declarada ilegal por Bruselas, en dos decisiones de 2009 y 2012, tanto para compras intracomunitarias como para empresas radicadas fuera de la UE. Porque supone una excepción al régimen general español del impuesto sobre sociedades y discrimina entre empresas que se encuentran en una situación comparable en relación con el objetivo perseguido por ese régimen.
Sin embargo, en 2012, el Ministerio de Hacienda amplió las posibilidades de emplear este instrumento – con carácter retroactivo – a compras realizadas mediante una empresa interpuesta. Y en 2014 el Tribunal General revocó las decisiones de la Comisión al valorar que no existía selectividad en la medida porque no habían identificado una categoría particular de empresas que fuera la única favorecida por la medida fiscal en cuestión.
Finalmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea anula el fallo del Tribunal General y confirma las decisiones de la Comisión al considerar probado que la ayuda sí tiene un requisito selectivo porque «el beneficio se reserva únicamente a las empresas que efectúan una adquisición […] en una empresa extranjera«. Y por tanto en el caso de que una firma residente en España adquiriera otra sociedad también domiciliada en España, esta operación no disfruta de esta ventaja fiscal.
El Tribunal de Justicia recuerda además, que el «parámetro pertinente para demostrar la selectividad de la medida consiste en comprobar si ésta introduce ―entre los operadores que, en relación con el objetivo perseguido por el régimen tributario general en cuestión, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable― una diferenciación no justificada por la naturaleza y la estructura de ese régimen«. En consecuencia, a diferencia de lo declarado por el Tribunal General, no resulta preceptivo identificar una categoría particular de empresas que sea la única que disfruta de la medida para probar que existe el requisito selectivo.
«España deberá recuperar las deducciones millonarias de las que se beneficiaron empresas españolas en grandes operaciones de compra (21/12/2016). DiarioLaLey»