La realidad del testamento “del uno para el otro y después para los hijos”
La consulta que atendemos de un matrimonio es la siguiente: Tenemos dos hijos, pero queremos dejarnos todo el uno para el otro, y cuando fallezcamos ambos, que hereden los hijos. ¿Cómo podemos hacerlo?
El testamento llamado “Del uno para el otro, y después, para los hijos, es el que hacen la mayoría de los matrimonios o parejas de hecho bien avenidas, cuya voluntad es favorecer al máximo a su pareja cuando el otro ya no esté. La realidad es que, según la ley, no podemos dejar TODO al cónyuge, la ley no lo permite. En algunas Comunidades Autónomas con derecho civil propio la situación es diferente, bien porque se reconoce una total libertad para testar, como en el caso de Navarra, o porque se ha flexibilizado considerablemente el sistema de legítimas, como en el caso del País Vasco tras la aprobación de la Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015. Ahora, en el País Vasco, hay otras posibilidades para mejorar al cónyuge, te asesoramos.
Para hacer un testamento “del uno para el otro y después para los hijos” es necesario que cada cónyuge otorgue testamento estableciendo el legado a favor del otro del usufructo universal y vitalicio de su herencia. El testamento “del uno para el otro”, induce a error ya que lo que deja un cónyuge al otro no es la propiedad de los bienes, sino el usufructo, de modo que el que sobreviva podrá usar y disfrutar de todos los bienes que componen la herencia de su espos@: viviendas, cuentas corrientes, etc…, pero como usufructuario. La nuda propiedad le corresponderá a los hijos, de manera que NO podrá realizar actos de disposición (vender, hipotecar, donar..) sobre esos bienes sin el consentimiento de los hijos. Esto es lo que suele decepcionar a muchas parejas, que pretenden ser “los únicos dueños” mientras viva alguno de los dos y no permitir la injerencia de otros, aunque sean tus hijos, en lo que consideras tuyo, pero que se consiguió con el esfuerzo del matrimonio, que no es sino la suma de dos.
A veces, cuando se ha otorgado un testamento de este tipo, al fallecimiento del primero, los hijos quieren que el viudo sea el único dueño, como su padre/madre hubiera deseado. Se plantea entonces la posibilidad de que todos los hijos renuncien a la herencia. Pero esto tampoco está exento de problemas:
- La renuncia solo cabe cuando fallece uno de los cónyuges, no antes, mientras ambos vivan.
- Si renuncian a favor del viudo, fiscalmente es una donación, que no resulta nada barata.
- Cabe la renuncia pura y simple, pero es necesario: a) que renuncien todos los hijos, b) que se redacte el testamento de modo que no se nombre sustituto para el caso de renuncia (pídeselo a tu notario) c) que no haya ascendientes
La ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco, entró en vigor el 3 de octubre de 2015 y es una ley aplicable en toda Euskadi, que introduce novedades respecto a las legítimas y los derechos de los legitimarios y aumenta la protección y derechos del cónyuge viudo. Bajo la norma foral, los cónyuges pueden acordar que no se repartan sus bienes hasta la muerte de ambos. Si otorgaste un testamento “del uno para el otro”, REVISALO.
Hay numerosísimas personas que otorgaron el testamento antes de octubre de 2015, en Bilbao y otros municipios de Bizkaia donde hasta esa fecha la norma aplicable era el Código Civil y no la ley foral vasca que deberían revisar sus Testamentos, principalmente en caso de que quieran mejorar al cónyuge o apartar a algún hijo.
El testamento por comisario recogido en esta norma permite reforzar la posición del cónyuge viudo en aquellas parejas cuyo deseo es atribuirse recíprocamente el mayor poder posible sobre el patrimonio familiar para cuando falte uno de ellos, de forma que el sobreviviente pueda disfrutar de ese patrimonio mientras viva y decidir el destino final del mismo.
Podemos hacer uso del testamento alkar-poderoso de forma que otorgaremos a nuestro cónyuge o pareja de hecho un poder para repartir nuestra herencia, una vez hayamos muerto. De esta forma, nos aseguraremos de que nuestros bienes puedan ser disfrutados por ell@s hasta su muerte, momento en el cual, se repartirán a los hijos o herederos. Además, tendrá la administración y la representación de los bienes de herencia y el usufructo de los mismos hasta el momento en que designe sucesor. La elección del sucesor en la herencia por parte del cónyuge nombrado comisario, deberá recaer en una de las personas señaladas por el testador al efecto, y faltando ese señalamiento, deberá recaer en el propio cónyuge viudo o los legitimarios (hijos y descendientes). De esta manera, especialmente si el nombramiento de comisario se hace por todo el tiempo que viva, el cónyuge viudo poseerá mientras viva los bienes de la herencia como usufructuario, haciendo suyos los frutos y rentas que produzcan tales bienes, y se asegurará el control sobre la herencia del difunto que, finalmente, será adjudicada a quien el sobreviviente estime más idóneo para recibirla.
Hay otra posibilidad: Que cada uno de los miembros de la pareja puede establecer en su testamento un legado de usufructo universal a favor del otro y la adjudicación de la parte de libre disposición, en cuya virtud el sobreviviente tendrá mientras viva el uso y disfrute de todos los bienes del fallecido, y la propiedad de dos tercios del caudal hereditario. Conforme a la Ley de Derecho Civil Vasco, y a diferencia de lo que establece el Código Civil, este legado de usufructo no tiene la consideración de gravamen sobre la legítima de los descendientes. Por ello, los hijos o descendientes estarán obligados a respetar el usufructo a favor de su padre o madre sobrevivientes hasta el día de su fallecimiento. Como decimos, cabe dejar al cónyuge 2/3 de la herencia en propiedad. El tercio restante, que es la legítima de los descendientes, habría de ser entregado a éstos. La ventaja de esta fórmula es que lo que recibe el sobreviviente son bienes en propiedad, de los que podrá disponer libremente.
Además, por disposición de la ley, sin necesidad de incluir en el testamento ninguna cláusula al respecto, el cónyuge viudo tiene un derecho de habitación sobre la vivienda que constituía el domicilio de la pareja, que se mantendrá mientras el sobreviviente permanezca viudo, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho.